案例背景

2020年4月，A市纪委监委接到群众举报，该市某市政工程企业经理甲有受贿行为，遂将该线索指定B区纪委监委予以核实。B区纪委监委经初步核实，决定对甲立案调查并采取留置措施。

经多次思想教育及出示部分证据，甲在数天后主动交代收受共计60万元的问题。此外，甲还主动交代收受了科长乙收受他人20万元贿赂的线索。次日，B区纪委监委电话通知乙前到指定地点了解情况，乙在单位领导陪同下前往谈话地点，当天被B区纪委监委立案并被采取留置措施，乙到案后积极配合调查，如实供述其涉嫌受贿的违法犯罪行为。

那么，乙是否具备自首情节呢？

这是一起典型的纪委监察机关调查案件，纪检监察机关办案方式与公安机关不同，一般都是电话通知被调查人到指定地点，而公安机关多数情况是直接将嫌疑人拘传或刑事拘留。

接到纪检监察机关电话通知到案是否属于自动投案呢？我们需要从法律法规寻根溯源，找寻相关依据。

依据分析

我国刑法以及1998年《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）、2009年《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称2009年《意见》）、2010年《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称2010年《意见》）对自首制度进行了规定，自首应具备“自动投案”和“如实供述”两个要件，以上是认定自首的主要法律依据。

此外，中央纪委办公厅2019年印发了《纪检监察机关处理主动投案问题的规定（试行）》（以下简称《投案规定》），确立了“主动投案”制度，即：

（一）党员、监察对象的涉嫌违纪或者职务违法、职务犯罪问题，未被纪检监察机关掌握，或者虽被掌握，但尚未受到纪检监察机关的审查调查谈话、讯问或者尚未被采取留置措施时，主动向纪检监察机关投案；

（二）涉案人员的涉嫌行贿犯罪或者共同职务违法、职务犯罪问题，未被纪检监察机关掌握，或者虽被掌握，但尚未受到纪检监察机关的询问、审查调查谈话、讯问或者尚未被采取留置措施时，主动向纪检监察机关投案。

主动投案与自动投案既有重合，又有差异，主动投案主要存在于监察调查阶段，自动投案主要存在于刑事诉讼阶段，关于主动投案与自动投案的差异与衔接，笔者会另文详解。

2009年《意见》第一条规定：

“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。”

这里没有提到犯罪事实被掌握后电话通知到案是否属于自动投案。该《意见》起草者最高人民法院、最高人民检察院人员撰写的《理解与适用》也没有提到这个问题。

这里的关键问题是：电话通知究竟属于“调查谈话、讯问”过程中的行为还是“调查谈话、讯问”之前的行为。

第一种观点

第一种观点认为：电话通知属于“调查谈话、讯问”之前的行为。

电话通知时调查谈话、讯问程序并未开始，更没有采取强制措施。嫌疑人是否前往具有主动性和自愿性。被调查人接到电话后自动前往并如实陈述，认罪悔罪，符合自首的立法本意，有利于节省司法资源,提高办案效率。

第二种观点

第二种观点认为：电话通知属于“调查谈话、讯问”过程中的行为。

纪检监察机关电话通知涉嫌职务犯罪的监察对象或涉案人员到案，就意味着纪检监察机关已经开始进行询问、谈话，即使调查人虽然尚未被纪检监察机关采取措施，但很可能实际上已经被本单位或纪检部门控制，已不存在自动投案的可能性，不能认定为自首。

类案展示

在司法实践层面，两种观点均有不同的案例支持。

支持第一种观点的案例

【案例1】孙方国受贿案

孙方国原系和县环保局主任科员，2019年4月1日和县纪委监察委对其立案审查调查，4月8日其经和县纪委监察委电话通知后，到指定地点接受谈话，当日留置。法院认为其犯罪后能主动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。

（安徽省和县人民法院（2019）皖0523刑初182号刑事判决书）

【案例2】陈大成受贿案

陈大成原系龙泉市民政局副局长，2019年8月1日经龙泉市监察委电话通知后主动到案并如实供述自己的犯罪事实，且自愿认罪认罚。法院认为其有自首情节，且自愿认罪认罚，依法减轻处罚。

（浙江省龙泉市人民法院（2019）浙1181刑初187号刑事判决书）

【案例3】罗志岗职务侵占、贪污案

法院认定，罗志岗经监察机关电话通知到案，经询问能配合调查，如实交待了自己的罪行，可认定具有自首情节，依法可以从轻处罚。

（湖南省长沙市天心区人民法院（2018）湘0103刑初刑事判决书）

支持第二种观点的案例

【案例4】胡亦邦贪污、挪用公款案

胡亦邦案发前系上海长江新成计算机系统集成有限公司总经理。因在接到长江集团公司纪委电话通知后前往接受调查, 一审时公诉人和法院均认为构成自首。但重审认为不构成自首，理由是电话通知到案属于被动到案。

（2013年第8期《人民司法·案例》，(2010）静刑初字第321号、(2011)沪二中刑终字第36号、(2011)静刑重字第1号刑事判决书）

【案例5】黄才九受贿案

黄才九系原国家税务总局湛江市税务稽查局副科长级干部，2019年5月9日，湛江市监察委对其立案调查，25日其经电话通知，由市税务局纪检组相关工作人员陪同到湛江市监察委，同日被采取留置措施。在调查过程中，黄才九如实交代了其受贿的犯罪事实。法院认为，办案机关对黄才九违法违纪问题进行初核并决定立案调查后，电话通知黄才九到案接受调查，故黄才九不属自动投案，不能认定为自首。

（广东省湛江市坡头区人民法院（2019）粤0804刑初214号刑事判决书）

【案例6】刘运龙受贿案

刘运龙曾任教育局副局长、学校副校长，2018年9月6日，天柱县监察委决定对其涉嫌受贿问题进行立案调查。10月22日上午，监察委电话通知其到监察委谈话室接受讯问，当天上午其到案后未能如实交代其受贿11万元的事实，遂结束讯问并让其回家考虑，下午再来，在当天下午的讯问中其如实交代收受米某贿赂的11万元问题。天柱县法院认为其不是自动投案，故其坦白的行为不能认定为自首。一审判决后其提起上诉，二审维持原判。

（贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2019）黔26刑终161号刑事裁定书）

笔者观点

笔者认为，认定是否构成自动投案乃至自首需要结合实际情况综合判断：

一是纪检监察机关电话通知时案件所处的阶段，如果被调查人此时仅仅是因为牵涉其他案件接受询问，此时纪检监察机关尚未掌握被调查人的犯罪事实和犯罪线索，也并未对被调查人立案和采取留置措施，被调查人在未丧失人身自由的情况，完全基于主动性和自愿性到案，如实供述自己的违法犯罪行为，符合自首的构成要件，应当认定为自首。如果检查监察机关已经掌握被调查人的犯罪线索乃至犯罪事实，已经初步核实决定立案和采取留置措施，电话通知即是被宣布采取调查措施，此时电话通知应视为实施留置措施过程中的一种方法和手段，被调查人已经丧失了自动投案的时机，到案后如实供述自己的违法犯罪行为，不能构成自首，但有可能认定为坦白，根据其具体情况予以从轻或减轻处罚。

二是被调查人的投案意图，自动投案应该是投案意图和投案行为的结合，行为人到办案部门投案应该是其主动选择的结果，其目的是交代问题接受调查，而且到案后必须积极主动交代自己涉嫌犯罪的问题，而不是怀着打探案情、试探办案机关等侥幸心理和观望情绪，或者把自首停留在口头上，却无任何配合办案部门的动作。如果被调查人接纪检监察机关电话通知到案后不配合调查工作，否认存在违纪违法问题，反映其不具备归案的目的性和交代的主动性，在之后的讯问中再如实供述自己的违法犯罪行为，一般不会被认定为自首。

纪检监察机关对职务犯罪案件的查办既有前置的初核程序，又有贯穿始终的思想教育工作，使被调查人的归案过程相对于普通的刑事犯罪来说，具有一定的复杂性和特殊性。监察体制改革以后，办案流程及方式更是发生了变化，在认定自首上容易存在一定的争议。笔者建议，针对实践中职务犯罪的特点，对自首认定中可能存在的疑难问题，可以进一步予以明确和规范。